As Contribuições ao PIS e à COFINS encontram fundamento de validade no art. 195, I, “b”, da Constituição, incidindo sobre:
Faturamento: contribuintes sujeitos ao regime cumulativo do PIS e COFINS – Lei nº 9.718/98.
Receita: contribuintes sujeitos ao regime não-cumulativo do PIS e COFINS – Leis nº 10.637/02 e 10.833/03.
Para que se caracterize como faturamento ou receita, é necessário que o ingresso financeiro se integre ao patrimônio sem quaisquer reservas ou condições, vindo a acrescer o seu vulto, como elemento novo positivo.
Desse modo, os valores correspondentes aos tributos incidentes sobre as vendas (ICMS) não configuram como receita do contribuinte, mas simplesmente valores que transitam nas suas contas (meros ingressos) para, em seguida, serem repassados ao Fisco.
Nesse sentido, o STF, nos autos do RE nº 574.706/PR (Repercussão Geral) Tema 69, decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, visto que tais valores não refletem riquezas/faturamento de titularidade do contribuinte, mas tão somente o mero repasse de valores que têm como destinatários os Estados.
A respeito do assunto, confira-se relevante trecho do voto da Rel. Min. Cármen Lúcia:
“O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação de serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta.
(...)
Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não se revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea ‘b’ do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal.
(...)
Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão “folha de salários”, a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão “faturamento” envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria.
(...)
Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo, parcela diversa. Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerado, isso sim, um desembolso.”
Foram interpostos Embargos de Declaração no referido Recurso Extraordinário, os quais estão pendentes de julgamento.
A Receita Federal do Brasil editou atos normativos (infralegais) determinando que a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS seja feito com base no valor do ICMS recolhido, ao invés do destacado, tendo em vista a sistemática da não-cumulatividade, a qual prevê a compensação do devido em cada operação com o montante cobrado nas etapas anteriores. Vide: Solução de Consulta COSIT nº 13/2018 e IN RFB nº 1.911/2019.
Contra tal determinação cabe medida judicial, com fundamento na decisão proferida no RE nº 574.706/PR e, especialmente, tendo em vista a incidência do PIS e da COFINS recai somente sobre o valor do faturamento ou receita, assim entendido o valor recebido por ocasião das vendas de mercadorias e prestação de serviços que efetivamente integrem o patrimônio do contribuinte.
Embora o recolhimento do ICMS considere os créditos apurados em razão da operação anterior, havendo recolhimento da diferença positiva de ICMS, o crédito de ICMS aproveitado em razão da aquisição dos bens e serviços necessários ao desenvolvimento da atividade produtiva não pode ser inserido no conceito de faturamento, conforme conceito constitucionalmente delimitado pelo STF.
Esse é o motivo pelo qual consideramos que, para fins de determinar a base de cálculo do PIS e da COFINS, deve ser excluído o valor total de ICMS destacado na nota fiscal.
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Fonte: Fabiana Tomé
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