Empresas podem buscar diminuição e restituição dos últimos 05 (cinco) anos das contas de energia elétrica.
O fornecimento de energia elétrica acarreta no pagamento de ICMS, pois tem como fato gerador a circulação de mercadoria.
Há também na conta de energia elétrica a cobrança da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST e a Tarifa do Uso do Sistema de Distribuição – TUSD, devidas como remuneração pelo uso da rede básica do sistema de transmissão e da rede de distribuição de energia elétrica.
Essas Tarifas são pagas pelas atividades-meio que viabilizam a atividade-fim, que é fornecer a energia.
Ocorre que, de forma ilegal e inconstitucional, os estados estão exigindo também ICMS sobre essas Tarifas, ou seja, estão cobrando o Imposto não apenas pelo fornecimento, mas também sobre a transmissão e a distribuição de energia elétrica.
Tal cobrança mostra-se indevida, eis jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a esse respeito:
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES.
1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).
2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido.
3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica.
4. É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'.
Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)". [...] Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1408485/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/05/2015, DJe 19/05/2015). [Grifou-se].
Assim, é possível ajuizar ação para requerer a exclusão dos encargos devidos pela distribuição e transmissão de energia elétrica (TUST/TUSD) da base de cálculo do ICMS-Energia Elétrica, por se tratar de cobrança claramente inconstitucional e ilegal, bem como para requerer a restituição dos valores indevidamente recolhidos a tal título nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação.
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Fonte: RCA - Robson Cunha ADVOGADOS
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